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心路:我从黎明走到黄昏,又从黄昏走向黎明.......

 
 
 

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拙于文墨,上学时极讨厌作文,却喜钻牛角尖,也算爱学独思吧。老来却愈提笔忘字,搜肠刮肚辞不达意,故原创寥寥,但博客的可读性倒不一定太差,因每赶“博海”饱餐之余总能满载而归,仙山蜃宝,收获颇丰,贪婪之至。于是每将掘来的珍宝分门别类收藏于此(为尊重原创,注明出处,亦表并无剽窃之意),以便随时品尝并与博友分享,更令小屋蓬荜生辉,成为伴我打发时光的小小百草园了。 由此,我有了对“我的博客”的新解: “博海博文客座我家”之意。在此特向各位博文、视频、摄影图片的原创老师诚表谢意。

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赵小鲁:从中国实际出发制定英烈名誉保护法  

2016-10-27 22:28:46|  分类: 法制话题 |  标签: |举报 |字号 订阅

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赵小鲁:从中国实际出发制定英烈名誉保护法A- A+

作者:赵小鲁 时间:2016-10-27 所在专题 来源:察网评论
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最高人民法院日前召开发布会,发布人民法院依法保护“狼牙山五壮士”等英雄人物人格权益典型案例。作为“狼牙山五壮士”名誉案的代理律师,我拥护最高法的举措,并进一步呼吁制定《国家英烈名誉保护法》。

承办“狼牙山五壮士名誉”案,我的最深体会有三点:第一,历史虚无主义以历史研究、细节考证的名义,抹黑诋毁我们的革命英雄,根本目的是否定共产党、共和国人民军队和人民革命的历史。一个没有英雄的民族,是没有希望的民族。保卫革命英雄名誉,不是某个英雄个人的事情,而是保卫我们的民族记忆,民族历史,民族精神。

第二,多年来,境外有一股对中国进行“和平演变”的势力,千方百计进行“去英雄化”,已经在我们的民族心理上产生严重负面影响。我们整个社会的信仰严重缺失,道德急剧滑坡,和整个民族心态呈现“去英雄化”趋势有密切关系。

第三,多年来,历史虚无主义系统抹黑诋毁我们的革命英雄,近几年愈演愈烈,就是因为,我们和历史虚无主义的斗争,已经主要集中在法律领域。而我们对于英雄名誉的法律保护,基本处于缺位状态。以目前的法律规定,国家司法机关还不可以起诉侵犯英雄名誉的人。这也就是在捍卫狼牙山五壮士名誉的诉讼中,狼牙山五壮士后人和代理人,以及很多有志之士,反复发出呼吁,尽快制定《国家英烈名誉保护法》的原因。

呼吁制定《保护法》,因为狼牙山五壮士名誉案的大胜,因法院判决的重大法理突破,而有了法理依据。《保护法》本质是对民族英雄实行特殊保护,这应该表现在两个方面,第一,实行严格保护主义;第二,运用国家力量保护。我们目前之所以举棋不定,主要是基于传统法理,基于古罗马法和西方法律的传统,似有依据不足之虑。

在承办狼牙山五壮士名誉案过程中,我们尽力查了一些国外法治发达国家的法律规定。坦率地说,法律规定不多,主要散见于一些国家法律的零散规定。例如,英国的《叛逆罪法》《煽动叛乱罪法》有些规定,凡是对女王本人、其后嗣或继承人,煽动人们的痛恨或蔑视情绪,都属于可定罪的煽动诽谤意图。

为何所见不多?按照传统法理公法和私法的划分,公法用于调整国家和公民的关系,体现国家力量;私法用于调整公民法人之间的关系,体现契约自由原则。而名誉权问题,传统属于私法范畴,国家似乎不应干预。洪振快在上诉状中反复强调,审判机关应该以谦卑的态度行事,言外之意,就是名誉权问题属于学术领域的争议,应由学术领域自己解决。干你法院何事?

在狼牙山五壮士名誉案胜诉之前,这些理论,因其强大的西化法理影响,可以使我们的立法机关踌躇止步,但在狼牙山五壮士名誉案胜诉之后,则已经为立法机关提供了司法案例方面的依据。狼牙山五壮士名誉案中一个重大突破和经典之处,就是在社会主义法治理论指导下,认定英雄名誉已经内化为社会主义核心价值观的重要内容,内化为社会公共利益的重要元素。而民族英雄所代表的革命历史,也已经在宪法序言中表述无疑。所以,保护英雄名誉,属于国家调整的范畴,就是要突破传统的,来自西方的公法和私法划分方法。保护英雄名誉,应该成为国家直接调整的范围。这就为制定《保护法》在法理上提供了依据。

《保护法》将是一部极具中国特色的法律。在立法原则上,首先,要以社会主义法治理论和宪法原则精神作为指导,尤其是在理论上搞清楚言论自由和保护英雄名誉的关系。言论自由,是我们的重要宪法原则;保护公民人格名誉,包括英雄名誉,也是我们的重要宪法原则。二者从来就不矛盾。这一点,在法理法律上,早已在世界各国形成共识。例如,《欧洲人权公约》第10条,《世界人权宣言》第29条,《公民权利和政治权利国际公约》第20条,都明确规定,言论自由,不得侵犯他人个人名誉,不得影响国家安全和社会公共秩序,不得违反社会公共道德。

其次,要广泛征求理论界、学术界、法律界和社会公众的意见。制定这部法律的过程,应成为弘扬革命英雄精神的过程,呼唤民族精神的过程。

再次,有些具体问题,也要考虑周全。例如,认定革命英烈的标准,侵犯英雄名誉的法律责任构成要件,国家机关应该成为追究侵权者法律责任的主体。

侵犯英雄名誉的法律构成要件,包括主观要件,客观要件,主体、客体,特别是在互联网状态下,侵权行为的新形式,对侵害后果的判断标准,以及认定行为和结果之间的因果关系。特别应注意:革命英烈,已经内化为民族记忆、民族精神和社会主义核心价值观的重要元素,成为社会公共利益的重要组成部分。因此,我认为,对革命英烈名誉的保护,应实行特殊保护原则。特别是认定侵权后果的标准,应比照一般公民名誉侵权的标准,扩大范围。

关于起诉侵权人的起诉主体,目前最高法的司法解释,已经根据狼牙山五壮士名誉案等五个案件,将传统认为死者后人,即指直系亲属,扩大为三代以内直系亲属和三代以内旁系亲属。但还是没有彻底解决问题。绝大部分革命英烈,牺牲时甚至没有结婚,也没有后代,包括没有三代以内旁系亲属。所以,新法律应规定:国家司法机关可以作为起诉主体,或者可以比照公益诉讼,由社会团体作为起诉主体。这样,在狼牙山五壮士名誉案中,狼牙山红色文化发展研究会,就可以作为起诉主体。(作者是北京市赵晓鲁律师事务所主任,北京律师业余党校常务副校长,本文原载于《环球时报》)

 

延伸阅读

赵小鲁:关于呼吁制定《国家英烈名誉保护法》必要性紧迫性和法理依据的思考与建议

 

XXX老师:

您好!

关于呼吁制定《国家英烈名誉保护法》(以下简称保护法)有关法理依据的问题,前天匆匆,未及详谈。我想再说一下自己的想法,一些思考与建议。不妥之处,恳请指正。

我极忙,很难有大块时间写信,只能信马由缰,写到哪里算哪里。但所表述观点,均为我多年思考的结果。信马由缰,写出的东西,不会很系统,但会很真实,而且一定是自己最想说的话。

一、呼吁制定《保护法》,势在必行,时不我待

第一,承办狼牙山五壮士名誉案,我们也尽其可能,查了世界有关国家关于保护英烈名誉的法律,但是发现,有关规定并不多见,且散见于少量法律法规。这使我很吃惊。

细思之,恍然大悟。世界各国各民族,都将自己的民族英雄视为民族灵魂、民族精神和民族历史的象征,没有民族英雄的民族,一定不会有自己光荣的历史,也不会为世界优秀民族所认可和接纳。而拥有自己的民族英雄,反而不懂得珍惜,甚至任由糟改诋毁的民族,世界罕见。只有两次极其特殊的情况。

一是前苏联,前苏联解体之前,几乎所有的民族英雄被系统抹黑诋毁,结果民族精神和民族记忆被解构,民族信仰被涣散,对共产党和社会主义制度的凝聚力四散崩流,最终,苏联的一夕解体,根子还是在诋毁民族英雄开始。所谓,以蝼蚁之穴,溃千里之堤。

第二个特殊情况,居然,居然就发生在我们国家的此时此刻!我们现在在意识形态领域里的状况,我称之为共产党节节败退了三十年,红色领域只是几个孤岛,苦苦死撑;灰色领域,云里雾里,不辨是非;黑色领域,百变面具,策划周密,已成肆意妄为,纵横捭阖之态势,如入无人之境。我之深为忧虑,就是因为,如果我们在意识形态领域失败了,则我们在其他三条战线的成就,政治经济军事战线的胜利,不过是昙花一现,终究不保。

所以,共产党生死存亡,社会主义生死存亡,都聚焦于第四条战线,意识形态领域的斗争,鹿死谁手。而我判断,五年之后,至多十年,胜负即判。

我们这些左翼队伍,我已逾花甲之年,居然还算是小弟弟。五年之后,我们垂垂老矣,以现在青黄不接情况,即使我们后继有人,也必然零星散落,身单力薄,呐喊乏力。我们共产党还有继续退败的时间空间吗?!思之不寒而栗呀。

第三,当前意识形态斗争,百事待议,百事待兴,但双方在意识形态的兵家所必争,均聚焦于保护还是诋毁我们的民族英雄。

保护了我们的民族英雄,就保护了我们的民族历史民族记忆民族精神,就恢复了中华民族的英雄情怀。一个恢复了英雄情怀的伟大民族,理想信念,理论自信,道路自信,均成为题中应有之意。反之,如果我们的“去英雄化”民族心态得不到纠正,一个没有英雄情怀的民族,所谓理想信念,理论自信,道路自信,制度自信,则皆为虚幻。

因此我说,历史虚无主义否定英雄的本质,是否定我们的革命历史,否定共产党人民军队人民革命和共和国的历史,否定共产党执政共和国建立的历史必然性和历史正当性,是在挖共产党人民军队人民革命和共和国历史的祖坟。阴险毒辣,莫过于此。

第四,制定《保护法》,是基于我国特殊情况的历史必然,是中华民族伟大复兴的历史必然,是我国民族英雄革命历史亟需立法保护之必然,而且,时不我待。

二、呼吁制定《保护法》,因为狼牙山五壮士名誉案的大胜,因法院判决的重大法理突破,而有了法理依据

《保护法》,本质是对民族英雄实行特殊保护。应该表现在两个方面,第一,实行严格保护主义;第二,运用国家力量保护。

我们目前之所以举棋不定,主要是基于传统法理,基于古罗马法和西方法律的传统,似有依据不足之虑。按照传统的法理,公法和私法的划分,公法,调整国家和公民的关系,体现国家力量;私法,调整公民法人之间的关系,体现契约自由原则。而名誉权问题,传统属于私法范畴,国家似乎不应干预。

历史虚无主义的一个观点就是,审判机关应该以谦卑的态度行事,言外之意,就是名誉权问题属于学术领域的争议,应由学术领域自己解决。干你法院何事?在狼牙山五壮士名誉案胜诉之前,这些理论,因其强大的西化法理影响,可以使我们的立法机关踌躇止步,但在狼牙山五壮士名誉案胜诉之后,则已经为立法机关提供了司法案例方面的依据。

狼牙山五壮士名誉案,其中一个重大突破和经典之处,就是在社会主义法治理论指导下,认定英雄名誉,已经内化为社会主义核心价值观的重要内容,内化为社会公共利益的重要元素。而民族英雄所代表的革命历史,也已经在宪法序言中表述无疑。

所以,保护英雄名誉,属于国家调整的范畴,就要突破传统的,来自西方的公法和私法划分方法。保护英雄名誉,应该成为国家直接调整的范围。这就为制定《保护法》在法理上提供了依据。

三、言之于此,似乎意犹未尽。狼牙山五壮士名誉案,实际蕴含了无限丰富之信息和内容,可以和政治、思想、文化、理论、法律各个领域直接对接,并应该转换成为当前反击历史虚无主义斗争的有力武器

承办狼牙山五壮士名誉案,使我深刻感受到,在依法治国的大背景下,意识形态斗争,特别表现在和历史虚无主义的斗争,而且直接表现为意识形态斗争的法律化。意识形态斗争法律化,不是只有在法律领域才有意识形态斗争,而是西方敌对势力,接过依法治国的口号,在法律的形式下,和共产党进行各个方面的意识形态斗争。狼牙山五壮士名誉案,本身就是以法律形式进行的意识形态领域的重大政治斗争。意识形态斗争政治化法律化,是当前意识形态斗争的显著特点。所以我说,分析意识形态斗争,要有大局意识,政治意识,法律意识。

四、我在十六年前,英国留学时,有一个重要的想法,就是“人类历史发展规律是双主线多元化从低级向高级发展”的规律

双主线,一条,是以海洋文化为主的历史发展主线。一条,是以黄土文化为主的历史发展主线;两条主线,又呈现多元化发展态势,但都会各自依据内在发展规律,从低级向高级发展。

两条主线,在历史发展一定阶段,互不相交,但可以并行,并且相互学习,取长补短,共同提高,最终,依照各自发展规律,发展到更高级的社会形态。同时,由于黄土文化的发展主线,显然还弱于海洋文化发展主线,作为社会制度的竞争,西方资本主义制度,必然出于国家利益,而会千方百计排挤遏制社会主义制度的发展,由此引申出一个必然结论,我国改革开放,千头万绪,百事待兴,但巩固国家政权和共产党的领导地位,唯此为大。

我大胆预言,如果这一想法,最终为我国主流理论所承认,无疑是马克思主义理论的一大突破。但是,如果我们仅仅固守在传统的五阶段单主线发展理论,不但很多问题,在理论和实践中均无法解决,而且只能坚持社会主义一定代替资本主义的目标。我个人认为这一理论已经过时。由此,双主线多元化从低级向高级发展的历史规律,决定中国社会主义制度和中华民族伟大复兴,既要向西方学习,也一定要走自己的独特道路;引申开来,我说,在法律法理方面,法学理论也要有新的视角,新的突破。

如果我们只是囿于传统来自西方的法律法理,则无法站高看远,也无法有法律法理创新的大局观大视角。令人兴奋的是,狼牙山五壮士名誉案,给我们提供了一个可供借鉴的大局观大视角。

还有很多,言犹未尽。下笔匆匆,仅供参考。

敬礼!

赵小鲁律师

2016-10-22 9:30

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